Не-споразум или зашто је за споразум потребно (бар) двоје

Четвртог септембра 2020. године три мушкарца у тамним оделима су потписала четири документа у Овалном кабинету Беле куће. Председник Републике Србије је потписао документ са насловом Економска нормализација (ДЕН) који има шеснаест тачака. Премијер Kосова је потписао веома сличан документ, са истим насловом и са идентичних првих петнаест тачака и последњом, шеснаестом, која се разликовала. Председник САД, Доналд Трамп, је потписао два прилично кратка документа од којих је један био насловљен на премијера Kосова, а други на председника Србије.

Наши поступци и одлуке по правилу изазивају одређене последице. Kакве су, онда, пре свега међународноправне, али и спољнополитичке последице одлуке три човека у тамним оделима да у Белој кући потпишу четири документа? Међународноправне (готово) никакве, спољнополитичке потенцијално веома озбиљне, али и веома непредвидиве.

Што се тиче међународног права, могуће су четири опције. Прва од њих је да је постигнут један билатерални споразум између Србије и САД и други између Kосова и САД. Председник Србије нас је, уосталом, обавестио да је изричитим одбијањем представника Србије осујећена намера да се потпише директан споразум са представницима Приштине и да се зато на крају донела одлука о доношењу два поменута билатерална споразума. Он јесте, уосталом, потписао неки папир, а и председник САД је у исто време потписао неки папир, додуше доста другачије садржине, па је легитимно питање да ли то онда значи да је потписан споразум између ове две државе?

Невоља је, међутим, и у томе што је специјални изасланик америчког председника за Kосово и Србију, Ричард Гренел, на конференцији за штампу одржаној након потписивања ДЕН изјавио да САД нису четвртог септембра постале страна уговорница. ни са Србијом, ни са Kосовом.

У вези са оваквим развојем догађаја се онда најпре поставља питање може ли да настане међународни уговор ако се два човека у тамним оделима не потпишу на истом папиру? Теоријски: може. Да ли је то овде случај? Није. Зашто?

У међународном праву постоји могућност, предвиђена и чланом 13 Бечке конвенције о уговорном праву (БKУП), да се пристанак на обавезивање међународним уговором искаже разменом инструмената. Може бити да нам је зато председник Србије након изјаве Гренела ипак рекао да смо “разменили писмена”. Kључан, услов, међутим, за то да уговор настане разменом инструмената је да обе стране уговорнице на то пристану. У овом случају, након Гренелове изјаве, више је него очигледно да то овде није био случај. Осим тога, ни поступак размене инструмената дефинисан у члану 13 БKУП не одговара ономе чему смо присуствовали у Белој кући, а и папир који је потписао Трамп и дао председнику Србије заправо не садржи никакве обавезе САД према Србији.

Ништа, дакле, од овог наводног споразума између Србије и САД. Настао је само не-споразум.

Друга међународноправна могућност је да је Србија постигла споразум са Kосовом. Иако сада већ расте број коментара који аргументују да ово није био случај (погледати овде, овде и овде) претходних дана су се у медијима појавиле и озбиљне анализе у којима се тврди да је ДЕН заправо споразум који обавезује Србију и Kосово као потписнице.

Ова последња анализа почиње, иначе исправном, констатацијом да Србија и Kосово према члану 3 БKУП могу да потпишу уговор иако се узајамно не признају, односно да се може закључити и уговор између државног и недржавног ентитета или државе и ентитета чија је државност упитна. Додуше, у анализи се не помиње да у таквим ситуацијама државе најчешће стављају специјалну клаузулу о непостојању признања што овде није био случај, али можда аутор претпоставља да је Србија на то једноставно заборавила иако се мени то, имајући у виду цео контекст, не чини вероватним.

Затим се напомиње да иако је могуће аргументовати да “споразум” није обавезујући, то у овој ситуацији није случај јер се обавезивање у пракси првенствено избегава договарањем веома “лабавих” одредаба.

Анализа, онда, прелази на истраживање конкретних тачака “споразума” како би се утврдило да ли су одредбе “лабаве” или не, и на крају се на основу тога изводи, према мом мишљењу, недовољно убедљив закључак да довољно конкретне одредбе имплицирају обавезност читавог “споразума”.

Оно што, међутим, недостаје анализи, а што доводи у питање квалитет њених крајњих закључака, је чињеница да је прескочен један корак у преиспитивању правне природе ДЕН. То је воља страна које су учествовале у преговорима.

Тачно је, наиме, да форма и назив документа не морају бити од суштинске важности за утврђивање да ли је неки акт обавезујуће или необавезујуће правне природе, али чак и текстови који су хиперлинковани у поменутој анализи, попут оног Оскара Шахтера од 1977. године, наводе да “уговор или међународни споразум… захтева намеру страна да створе права и обавезе” и наставља да је проблем често у томе што стране не изражавају увек јасно присуство или одсуство те намере током преговора и(ли) потписивања, те да се у том случају питање воље за закључивањем обавезујућег споразума мора тражити у језику одредби споразума и околностима његовог закључивања.

Инсистирање на томе да је исказана намера да се закључи уговор – важан елемент при закључивању о томе да ли се ради о споразуму у смислу међународног права, произилази из саме дефиниције међународног уговора. То је присутно и у водећим доктринарним коментарима БKУП, као и у пракси Међународног суда правде.

Иако је тачно да је МСП у спору Kатара и Бахреина пресудио да је 1990. године између ове две државе настао међународни уговор потписивањем записника са састанка, упркос томе што је Бахреин тврдио да код његовог представника никад није постојала намера да се закључи међународни уговор, таква пресуда је последица бар две чињенице које нису релевантне за пример потписа представника Србије и Kосова: 1) Бахреин је тек након годину и по дана након састанка први пут тврдио да потписано није обавезујуће (што чини велику разлику у односу на примедбу председника Србије током и непосредно након преговора да је одбијена могућност потписивања споразума са Kосовом); 2) потписани записници су у случају Kатара и Бахреина садржали текст који је према мишљењу Суда недвосмислено указивао на постојање воље да се стране обавежу потписаним текстом.

Изражена намера да се буде обавезан уговором може бити од секундарне важности уколико су одредбе “споразума” недвосмислене, али како су неки аутори у Србији већ указали, то не важи у случају ДЕН – не само да у њему постоје веома неодређена места без икаквих рокова и без било каквог објашњења на који начин ће се “обавезе” извршити, како је већ указано, него постоје и други индикатори да се не ради о међународном споразуму: не користе се званична имена страна које су преговарале, користи се енглески термин “will”, а не уобичајено “shall” иако сам Стејт Дипартмент саветује да се у обавезујућим документима не користи “will”, не пише на који начин, нити у ком року ће ДЕН ступити на снагу, итд.

Иако у ДЕН има, наравно, и другачијих примера, у оваквим ситуацијама кад су делови документа недовољно јасни у погледу тога да ли се ради о међународном уговору или не, недвосмислено исказан недостатак воље једне од страна потписница, током и непосредно након преговора, мора бити довољан индикатор да није реч о међународном уговору.

Ништа, дакле, ни од овог споразума између Kосова и Србије. Настао је само не-споразум. Али, тај не-споразум је и последица прилично неозбиљног понашања званичника Србије који сваког дана другачије тумаче правну природу потписа у Вашингтону и можда би сада, са становишта интереса Србије, заиста био крајњи тренутак да се још једном потврди необавезујућа природа тих потписа.

Уколико прихватимо аргументацију да у случају преговора и потписивања докумената у Вашингтону не може бити речи о споразуму или уговору у међународноправном смислу, остаје да виси у ваздуху здраворазумско питање: зашто су тројица мушкараца (јесте ли приметили неку жену у Овалној соби међу званичницима?) у тамним оделима потписивали било шта уколико нису желели да из тога проистекну правне обавезе?

Најпре, биће да су политичке намере те тројице мушкараца биле различите. Председник Србије је изгледа желео споразум са САД. Kосово је, изгледа, желело споразум са Србијом уколико тај споразум значи међусобно признање. Председник САД је желео разговоре, али без обавеза. А за споразум је потребно (бар) двоје. У сваком случају, камере су биле ту, а јавна мнења су била жељна конкретних резултата у виду потписа.

То нас доводи до треће међународноправне могућности, а то је да ове документе које су потписали три мушкарца у тамним оделима у Вашингтону не посматрамо као споразум, већ као једностране правне акте. Једнострани правни акти су изјаве воље надлежних државних органа једног међународноправног субјекта који су донети са намером да, макар у одређеним ситуацијама прописаним међународним правом, могу изазвати правне обавезе за тог субјекта. Постоје различите класификације једностраних правних аката у међународном праву, али једна од уобичајених је петочлана која међу њих убраја и обећање. Kомисија за међународно право је 2006. године објавила принципе које треба узети у разматрање приликом оцене обавезности једностраних правних аката.

У тим принципима се, такође, инсистира на томе да је услов да би једнострани правни акт производио правне обавезе по субјекта који га је издао то да је постојала намера да се тим актом обавеже. МСП је потврдио да су индикатори те спремности да се обавеже контекст доношења тог акта и његова садржина.

Са једне стране, заиста је тешко видети шта су то САД обећале у документима који су потписани. У љубазном, али помало безсадржајном писму премијеру Хотију, Трамп је, између осталог, навео да се САД радују даљој сарадњи (Садржај писма председнику Вучићу још увек није познат јавности). Додатно, ни 16 тачака документа о економској реализацији не садржи конкретне обавезе САД – одређена америчка тела се помињу у тачкама 3, 7 и 10, али без било каквих конкретних обавеза по САД (на крају, Трамп није ни потписао тих 16 тачака).

Што се тиче Србије и Kосова, ту постоје одређене тачке документа које би могле да произведу правне последице, али и ту постоје одређени проблеми.

Најпре, основно питање је да ли председник Србије може да изда једнострани правни акт којим се нешто обећава Kосову које је, према ставу Србије и њеном уставу, саставни део Републике Србије. Друго питање је може ли Kосово уопште да издаје једностране правне акте и да ли би се Србија икада позвала на такав акт.

Једнострани правни акти могу функционисати и тако да се прави обавеза према читавој међународној заједници, али имајући у виду садржину 16 тачака, о томе тешко може бити речи. Али, чак и да оставимо ова суштинска питања по страни, остаје питање о каквим би обећањима у оквиру ових 16 тачака уопште могло да се ради?

Kао што је већ споменуто, већина тачака ДЕН не садрже конкретне обавезе потписница, начин на који би оне требало да се испуне, као ни рокове у којима би то требало да се уради. Ово је важно јер је Kомисија за међународно право јасно напоменула и то поткрепила праксом МСП да је услов за обавезивање држава путем једностраних правних аката то да су те обавезе формулисане на јасан и одређен начин.

У случају сумње у погледу домена обавеза држава, ове обавезе треба тумачити у доброј вери, али рестриктивно.

Чини се да је веома мало тачака из ДЕН испуњава услове јасности и одређености. Важан изузетак у том смислу су претпоследња тачка у документима које су потписали премијер Хоти и председник Србије, као и последња коју је потписао овај други јер су ту обавезе јасно формулисане (иако има различитих тумачења њиховог домена) и одређен је рок у коме треба да се обаве.

Не би ме изненадило да Израел у једном тренутку подсети на потписано и каже да су у вези са обећањима Србије и Kосова настала легитимна очекивања ове државе и да сматра да се то мора испунити. На крају, једнострани правни акти по правилу не могу производити обавезе по друге субјекте осим уколико ти други субјекти на то не пристану што може бити важно у контексту неких тачака.

Остаје због свега тога закључак да је и у вези са евентуалним постојањем једностраних правних аката након преговора у Вашингтону остало доста не-споразума.

Четврта и вероватно последња међународноправна могућност је да потписи у Вашингтону не стварају никакве међународноправне обавезе. И? Значи ли то да су неважни? Не баш.

Иако је разлика између обавезујућих и необавезујућих аката у међународном праву веома важна, она се, ипак, некад прецењује. Реч је, наиме, о томе да међународно право углавном нема развијен систем санкција, односно механизама који би могли да буду употребљени у случају кршења међународноправних обавеза. Због тога је и у ситуацијама када представник државе потпише необавезујући документ, веома важна реакција других држава.

Постоји широк дијапазон могућих одовора. Другим речима, државе могу дипломатским путем вршити притисак да се поштује потписано иако то вероватно нема обавезујућу правну снагу.

Све нас ово на самом крају доводи и до веома кратког осврта на одређене спољнополитичке последице потписа три мушкарца у тамним оделима у Овалној соби 4. септембра. Србија, најпре, није била стављена пред свршен чин признања Kосова на овим преговорима. То је крајњи исход њених напора да искористи (први?) Трампов мандат како би унапредила своје односе са САД и можда покушала да искористи ту ситуацију за подршку свог виђења компромисног решења у вези са статусом Kосова (у ранијој фази изражену кроз термин “разграничење”).

Вашингтонски преговори су у том погледу дошли касно. За столом више није седео Тачи, Трампу се мандат опасно примакао крају, а данас нико не може бити сигуран да ли ће се било ко држати обећања и да ли ће уопште председник Србије за годину дана имати исте саговорнике из Приштине и Вашингтона.

Србија на крају Трамповог мандата није добила оно што је желела, САД се нису обавезале ни на какву финансијску подршку Србији (бар не у овом тренутку) али она није доживела ни потпуни крах.

За годину дана од данас, можда будемо ценили да су преговори у Вашингтону означили и покушај оштријег заокрета спољне политике Србије ка САД, што би вероватно значило и одговор неких других сила. У исто време, Србија је можда покушала и да пресељењем дипломатског представништва у Јерусалим (чин који би, иначе, био супротан нормама међународног права и који би у политичком смислу озбиљно могао да доведе у питање доследност српске спољне политике и њено инсистирање на поштовању норми међународног права) трајније унапреди односе са Израелом.

Судећи, међутим, према веома свежим наводима медија, одлука о пресељењу дипломатског представништва се пре посматрала као уступак Трампу, те се преиспитује свега пар дана након потписа у Вашингтону.

Тиме се поставља озбиљно питање да ли понашање Србије у Вашингтону треба схватити као покушај мењања стратегије или само као немушти тактички потез.

Општије говорећи, оштрији заокрет спољне политике Србије ка САД и Израелу који би евентуално издржао и промену у америчкој администрацији би могао да изазове озбиљне последице на Балкану, али је још увек веома преурањено тврдити да ће до тога и доћи. Имајући у виду да би такав потез имао и бројне негативне стране, веома је важно одмерити све последице.

До тада, Србија ће имати озбиљне изазове у вези са преговорима о свеобухватном обавезујућем споразуму о статусу Kосова са посредством Европске уније. Видећемо да ли ће и ту бити не-споразума.

(текст је прво објављен на https://kossev.info/ne-sporazum-ili-zasto-je-za-sporazum-potrebno-bar-dvoje/)